“重新评审”在政府采购中的理论探讨和实践应用

发布时间:2020年12月09日 来源:中国政府采购报

■ 张帆 王亮

现行政府采购法实施以来,财政部先后出台了多个与“重新评审”相关的部门规章、规范性文件,对其适用要求予以规定。“重新评审”包含原评审委员会重新评审和组建新的评审委员会进行重新评审两种情形。本文通过法律适用和采购实践对两种情形的应用进行分析,并对其中的争议点提出浅见。

原评审委员会对“重新评审”的应用

政府采购法中并未直接规定重新评审的概念。关于“重新评审”,2012年财政部印发的《关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》(财库[2012]69号,以下简称69号文)第一次对此进行规定,评审结果汇总完成后,采购人、采购代理机构和评审委员会均不得修改评审结果或者要求重新评审,但资格性检查认定错误、分值汇总计算错误、分项评分超出评分标准范围、客观分评分不一致、经评审委员会一致认定评分畸高、畸低的情形除外。出现上述除外情形的,评审委员会应当现场修改评审结果,并在评审报告中明确记载。2014年实施的《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部令第74号,以下简称74号令)、《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库[2014]214号,以下简称214号文)分别对竞争性谈判、询价、竞争性磋商等非招标项目的重新评审进行规定。2015年实施的政府采购法实施条例(以下简称条例)第四十四条规定,除国务院财政部门规定的情形外,采购人、采购代理机构不得以任何理由组织重新评审。此后政府采购法实施条例释义对“重新评审”给出明确定义:重新评审,是指评标委员会、谈判小组、磋商小组和询价小组成员签署了评审报告,评审活动完成后,原评标委员会、谈判小组、磋商小组、和询价小组成员对自己评审意见的重新评审。2017年实施的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号,以下简称87号令)对招标采购方式采购项目重新评审进行了规定。

以下笔者本着上位法优于下位法、新法优于旧法的原则,梳理各采购方式在原评审委员会的“重新评审”情形的应用。

一是公开招标方式采购项目对原评审委员会“重新评审”的应用。

根据87号令第六十四条相关规定,重新评审的范围限定为:分值汇总计算错误的、分项评分超出评分标准范围的、评标委员会成员对客观评审因素评分不一致的、经评标委员会认定评分畸高或畸低等四种情形。这四种情形主要涉及评标报告签署前、评标报告签署后两个环节,这两个环节对“重新评审”的处理方式不相同。

若在评标结果汇总完成后,且在评标报告签署前,经复核发现存在以上四种情形之一的,评标委员会应当场修改评标结果,并在评标报告中进行记载。此类情形主要是针对评标委员会自行复核时发现上述四种情形的处理方式。另外,根据87号令第四十五条的规定,采购代理机构在核对评标结果时发现有本办法第六十四条规定情形的,应履行要求评标委员会进行复核的职责。此处的复核包括评标委员会自行复核和采购单位复核。实践中也有部分地区出台规范性文件,明确采购单位应当组织本单位工作人员在评审结果汇总完成后出具评审报告前,在采购监督人员的监督之下对评审结果进行复核,经复核发现存在以上四种情形之一的,采购单位应当根据情况书面建议评审委员会现场修改评审结果或者重新评审。笔者认为,这些地方性规范文件将采购单位对评审结果进行复核作为必须履行的流程,为依法纠错提供了强有力的支撑,对践行规范政府采购评审行为,提高政府采购评审质量意义重大。

若在评标报告签署后,如采购人或者采购代理机构发现存在以上四种情形之一的,应当组织原评标委员会进行重新评审。另外,“投标人对分值汇总计算错误”提出质疑的,采购人或者采购代理机构可以组织原评标委员会进行重新评审。通过“应当组织原评标委员会进行重新评审”和“可以组织原评标委员会进行重新评审”可知,采购人或者采购代理机构自行发现存在以上四种情形之一,组织原评标委员会进行重新评审是应依法履职的义务;而因质疑提出的,法规却是赋予了采购人或采购代理机构选择是否组织重新评审的权利。同时,不论是“应当”还是“可以”只要最终组织了原评标委员会进行重新评审,重新评审改变评标结果的,均应当书面报告本级财政部门。

法理层面,资格审查错误不属于87号令第六十四条规定的可以重新评审的情形。也就是说现有法律框架下,资格审查错误不具备启动重新评审的前置条件。虽不能组织重新评审,但为了尽可能提高政府采购效率,资格审查错误是否能启动纠错程序、如何纠错,是业界关注的重点。笔者认为,目前政府采购法规体系均未对公开招标项目资格审查错误相关事宜做明确规定的情况下,资格审查错误的处理应在三个不同的环节对应施策。一是,资格审查错误且评审已结束的,采购人或采购代理机构可以向财政部门报告,提请财政部门监督检查作出处理意见。二是,资格审查错误且评审未结束的,若在评标结果汇总完成前发现资格评审错误,采购人或采购代理机构可以及时纠错,在不违背政府采购“三公一诚”大原则下,可以节约采购成本,提高政府采购效率。三是,资格审查错误且评审未结束的,若在评标结果汇总完成后发现资格评审错误,因评标结果汇总已完成,若此时纠错可能涉嫌结果倾向性,为避免滋生腐败维护结果的公正性,不宜纠错,采购人或采购代理机构可以对项目开展向财政部门报告,提请财政部门监督检查,作出处理意见。

二是非招标采购方式项目对原评审委员会重新评审的应用。

关于竞争性谈判、询价、竞争性磋商采购项目的重新评审,相关法规均有明确规定。采用竞争性谈判、询价方式采购的项目,根据74号令第二十一条规定:“除资格性审查认定错误和价格计算错误外,采购人或者采购代理机构不得以任何理由组织重新评审。”采用竞争性磋商方式采购的项目,根据214号文第三十二条规定:“除资格性检查认定错误、分值汇总计算错误、分项评分超出评分标准范围、客观分评分不一致、经磋商小组一致认定评分畸高、畸低的情形外,采购人或者采购代理机构不得以任何理由组织重新评审。”

但,非招标方式中采用单一来源方式采购项目“重新评审”的法律适用范围存在争议。实践中,笔者偶见单一来源项目采购不成功的案例。如,供应商在采购活动中递交了响应文件,但经商定后采购项目却终止了。单一来源项目能否组织重新评审,在哪些情况下可以重新评审,业界存两种声音。

第一,根据政府采购法第三十九条规定:“采取单一来源方式采购的,采购人与供应商应当遵循本法规定的原则,在保证采购项目质量和双方商定合理价格的基础上进行采购。”单一来源采购旨在双方通过商定的方式合理确定采购结果,政府采购法规体系未明确规定单一来源商定的过程作为评审看待。因此,单一来源商定的过程不属于评审,既然不属于评审,则不适用于政府采购法规体系中“重新评审”的相关要求。

第二,根据74号令第四十一条规定:“采用单一来源采购方式采购的,采购人、采购代理机构应当组织具有相关经验的专业人员与供应商商定合理的成交价格并保证采购项目质量。”该办法第四十二条还规定了单一来源采购人员协商情况记录应包括合同主要条款及价格商定情况等内容。基于以上规定,单一来源采购商定过程,需要对供应商的报价、与采购项目质量相关的技术服务要求及合同主要条款等进行协商,以期达成能够满足采购人实质性要求的采购结果。该协商过程类似于采用非招标采购方式的项目,如谈判或磋商过程中,采购人与供应商就与采购项目质量相关的要求及合理的价格进行协商、谈判,经最后的协商、谈判来评判供应商的响应是否能达到采购人实质性要求及确定最终成交价格的过程。同时,评审的名词解释为评判审核。为此,单一来源商定的过程属于评审,适用政府采购体系中“重新评审”的相关要求。

笔者认为,若将单一来源商定看做评审,采用单一来源采购方式的项目在评审结果汇总完成后,经商定人员在评审现场发现存在属于重新评审的情形的,只能在现场修改评审结果,除此以外只能重新组织采购活动。若单一来源商定不是评审,纵观整个政府采购法规体系,均没有对单一来源商定的程序及方式作出明确规定。当出现单一来源终止的情形,不论是否属于上述重新评审的几种情形,不论是否在商定现场,均可以基于项目实际情况本着“三公一诚”大原则重新组织商定、多次商定。

组建新的评审委员会对“重新评审”的应用

关于组建新的评审委员会评进行重新评审,政府采购法规体系仅对采用公开招标和邀请招标方式采购的项目有适用情形的规定:

一是《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第四十九条规定,评标中因评标委员会成员缺席、回避或者健康等特殊原因导致评标委员会组成不符合本办法规定的,且无法及时补足评标委员会成员的,采购人或者采购代理机构应当停止评标活动,封存所有投标文件和开标、评标资料,依法重新组建评标委员会进行评标。

二是评标委员会或者其成员存在《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第六十七条规定的四种情形导致评标结果无效的,采购人、采购代理机构可以重新组建评标委员会进行评标,并书面报告本级财政部门,但采购合同已经履行的除外。四种情形中应用比较广泛且争议较大的是第六十七条第一款第(四)项:有条例第七十五条规定的违法行为的。根据条例第七十五条规定,政府采购评审专家未按照采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审或者泄露评审文件、评审情况的,政府采购评审专家有上述违法行为的,其评审意见无效。

实践中,时常有供应商对采购结果提出质疑,质疑评审委员会评审错误的情形。此时,只有明确判定了评审委员会评审错误属于条例第七十五条规定的违法行为的,采购人、采购代理机构才可以重新组建评标委员会进行评标。质疑处理过程中经核查评审专家确有可能评审失当,但是否属于条例第七十五条规定的违法行为,应该如何来判定、由谁来判定尚且不能明确。

业界有观点认为,违法行为只能是法院或具有行政执法权的部门才能判定,在质疑处理过程中,作为采购人或采购代理机构是无权认定违法行为的。这样即使是评审专家未按照采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行评审,是否属于违法行为,作为采购人或采购代理机构均无权认定,应将实际情况报财政监管部门认定。经财政监管部门认定评审专家的违法行为后,方能适用于87号令第六十七条第一款第(四)项的规定,有政府采购法实施条例第七十五条规定的违法行为,采购人、采购代理机构可以重新组建评标委员会进行评标。也有观点认为,条例第七十五条已经明确,政府采购评审专家有上述违法行为的,其评审意见无效。换言之,法规已经明确例举了评审专家的哪些情形属于违法行为,则无须再报财政监管部门认定,可以由采购人或采购代理机构依法自行判定。

笔者认为,在采购实践中违法行为的判定主体为法院或具有行政执法权的部门无可厚非,最为直接的应为财政监管部门。即使条例第七十五条已经明确例举了评审专家的哪些情形属于违法行为,采购人或采购代理机构针对上述情形毕竟不具有行政调查权,仅能根据有限的举证及经验判断是否存在违法行为的嫌疑,并将其报财政监管部门进行判定。

(作者单位:四川国际招标有限责任公司)



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