关于网民朋友们对政府采购法修订草案一些问题的个人看法(四)

发布时间:2021年01月01日 来源:中国政府采购报

[问题16] 关于修订草案绝大多数条款都只提采购人而不提采购代理机构问题


有不少集中采购机构和社会代理机构的朋友提出,修订草案前六章只有个别条款将采购代理机构与采购人并列作为主语,而且第二章都不再将采购代理机构作为政府采购当事人,但在争议处理(质疑受理和答复)和法律责任章节却又凸显了采购代理机构,采购代理机构存在权责不匹配的问题。

强化采购人主体责任可以说是深化政府采购制度改革的“牛鼻子”,《改革方案》所明确的许多改革举措其实都是以此为核心而展开,改进采购代理机制也是其中的一项。修订草案在前六章所作的上述调整,正是落实采购人主体责任的一个体现。同时,由于修订草案第22-25条已经明确了采购人与采购代理机构之间的委托代理关系,并明确采购人与采购代理机构可以依法确定委托代理事项。为了法律条款的表述更加简洁,没有必要在采购人可能委托采购代理机构办理的每一个采购事项上都将采购代理机构作为主语与采购人并列。我们曾想过在修订草案中增加诸如“采购人委托采购代理机构办理采购事宜的,本法规定的有关采购人的权利和义务,由采购代理机构在委托范围内行使”这样更加直白的表述,但是有法学素养的朋友们应该都知道,这样的规定在法律上根本就是多余的。因为这是委托代理关系的应有之义,民法典等关于委托代理法律关系的规定已经明确了上述内容。

我们也注意到,目前的修订草案在主语表述上还存在不完全一致的问题。下一步,我们将统筹考虑所有既涉及到采购人、又涉及到采购代理机构的法律条款的主语表达方式问题,避免相关歧义和疑虑。请采购代理机构的朋友们大可放心。

[问题17] 关于集中采购目录以外、采购限额标准以下项目的采购及监管问题

为了与国际通行规则接轨,修订草案从多个维度扩展了政府采购范围,其中之一是将集中采购目录以外且未达到采购限额标准的项目纳入了政府采购范围。同时,为了防止因规制过多、过死而降低采购效率,增加交易成本,修订草案第7条明确,“对于集中采购目录以外且未达到政府采购限额标准的政府采购项目,可以不执行本法关于采购方式、程序和信息公开的相关规定。”

对于修订草案的这一调整,执行操作机构和监管部门的朋友们分别从各自角度表达了疑虑:目录外、限额下的项目数量庞大,修订草案只是说可以不执行关于采购方式、程序和信息公开的相关规定,那是不是还要执行采购政策和采购需求管理等规定?出现投诉、举报了,监管部门是否也要受理?

这是比较有意思的两个问题。按照我个人的理解,修订草案将目录外、限额下的项目纳入政府采购法调整范围,主要目的是与国际接轨,补齐政府采购在数据统计上的一块范围缺失。同时,将目录外、限额下的采购纳入政府采购概念,还有利于提高采购人对这些小额采购的重视程度和规范采购的意识,促进采购人加强对这些小额采购的内控管理。

按照这样的出发点,针对执行操作部门朋友们的疑虑,修订草案下一步可能会进一步明确,目录外、限额下的采购可以不执行需求管理、采购方式、程序和信息公开的相关规定。至于监管部门朋友们的担心,个人认为没有太大必要,因为都不执行采购方式、程序和信息公开的相关规定了,那还有什么可投诉、举报的呢?当然,从逻辑上说,发生投诉、举报的可能性的确是存在的,例如供应商举报采购人没有执行政府采购政策,或者采购人主动“高标准、严要求”,对目录外、限额下的项目也按照法定方式和程序进行了采购,从而出现投诉、举报。假如出现这种情况,按照目前的修订草案,监管部门是应当受理的。对于这个问题,下一步可能还需要进一步研究,考虑是否从监管力量的实际出发,不将其纳入投诉受理的范围。

还有朋友建议针对目录外、限额下的项目设立简易采购程序。其实这个方案在修订草案起草过程曾经有过,但是,考虑到再设立一套“简易采购程序”,不符合“放管服”的改革方向,还是交由采购人按照各自的内控管理制度进行采购更为妥当,这样也不会改变这类项目的操作现状。而且实践中已经有了框架协议、电子卖场等简便的采购方式或形式,再推出一个简易采购程序,会让概念复杂化。

[问题18] 关于分段开标和分段评标具体指什么问题

修订草案第61条提出了“分段开标”和“分段评标”这两个新的概念,不少朋友对此有疑惑,希望修订草案能对分段开标和分段评标作进一步的定义或解释。

首先需要说明的是,修订草案第61条规定的分段开标和分段评标不是有些网友所说的“两阶段招标”的概念。两阶段招标是采购人对一些技术复杂或者无法精确拟定采购需求的项目,分两阶段进行招标。第一阶段,投标人按照招标公告或者投标邀请书的要求提交不带报价的技术方案,采购人根据投标人提交的技术方案综合确定采购需求,编制招标文件,或者根据评审情况对每个投标人提出修改其投标技术方案的要求。第二阶段,招标人向在第一阶段提交技术方案的投标人提供招标文件,投标人按照招标文件要求提交包括最终技术方案和投标报价的投标文件,或者投标人按采购人要求修改各自的技术方案后进行投标报价。由于政府采购已经有了竞争性谈判这样典型的具有多阶段特点的采购方式,能够满足技术复杂、无法精确拟定采购需求、需要供应商提供解决方案等这类采购项目的需要,因此没有必要再引入两阶段招标这样的做法。

修订草案提出的分段开标和分段评标,其实是与世界银行投资项目借款人采购规则中的“一阶段双信封”招标程序相类似。实行分段开标和分段评标的,招标投标其实还是一阶段完成,即招标项目的采购需求是确定性的,投标人也只能一次性投标,只不过是对投标文件的技术部分和商务部分分为两个阶段进行开标和评标。这样做的好处是,评标委员会在评技术标时完全不受投标报价的影响,有利于提高技术标评审的客观公正性。另外,在此基础上还可以演化出多种中标候选人产生方式,以满足质量优先、优质优价等采购需求目标。例如,招标文件明确,取技术标评分前若干名的投标人,按照其投标报价由低到高顺序推荐中标候选人;或者取技术标评分达到及格分以上的投标人,按照其技术得分加商务得分的总分由高到低推荐中标候选人;等等。

由于法律条款不可能写得过细,因而修订草案第61条没有对分段开标和分段评标进行详细描述。为了尽快让《改革方案》落地,财政部一方面全力推进修法,一方面打算“通过治标为治本赢取时间”,即在《政府采购法》修订出台之前,先行在现有法律框架内对《政府采购货物服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)等部门规章进行修订。在修订的《政府采购货物服务招标投标管理办法》中,将会明确分段开标和分段评标的具体操作规则,请朋友们稍事等待。

[问题19] 关于政府采购档案保存的责任主体、形式和期限问题

实务界的朋友们对于修订草案第53条(采购档案)的意见比较多。有不少朋友提出,实践中,采购人尤其是采购代理机构的政府采购档案保存“压力山大”(档案多、占地大、责任重),希望修订草案对此能有所考虑,帮助减负。主要意见有以下三点:一是压缩政府采购档案保存期限,由目前的15年缩减为10年甚至更短;二是明确电子档案的法律效力,电子化采购已经相当普及,建议修订草案明确规定电子档案与纸质档案具有同等法律效力;三是明确档案保存主体为采购人,因为采购代理机构变动性大,而且采购预算、验收报告等文件资料采购代理机构也不一定能拿得到。其中缩减档案保存期限的呼声尤为强烈。

(一)关于电子档案的法律效力问题。首先,《中华人民共和国档案法》第37条已明确,“电子档案应当来源可靠、程序规范、要素合规。电子档案与传统载体档案具有同等效力,可以以电子形式作为凭证使用。电子档案管理办法由国家档案主管部门会同有关部门制定。”《中华人民共和国电子签名法》对电子档案的法律效力问题也有相关规定。因此,修订草案没有必要再作重复性规定。其次,修订草案第53条第二款规定,“采购文件资料是指在采购活动中形成的、能够反映和记录采购过程的电子及纸质文件……”其实也已经暗含了对电子档案的认可。

(二)关于档案保存期限问题。从《机关文件材料归档范围和文书档案保管期限规定》(国家档案局令第8号)《会计档案管理办法》(财政部 国家档案局令第79号)等相关规定来看,档案的保管期限一般定为永久、定期两种,定期一般分为30年、10年。从对照情况来看,政府采购档案更接近保存期限为30年的文书或会计档案类型。修订草案维持了现行《政府采购法》15年的规定而未作调整,主要基于以下考虑:第一,一些关系社会民生等重要政府采购项目的档案保存时间不宜过短,但如延长政府采购档案保存期限将进一步加大采购人、采购代理机构的档案保存压力;第二,随着电子化采购的快速发展,政府采购档案电子化程度越来越高,采购人、采购代理机构的档案保存压力将因此而化解;第三,法律修订的一个基本遵循是,如无必要就不对原法的规定进行调整。

(三)关于确定档案保存主体为采购人问题。政府采购档案保存的第一责任主体应为采购人而非采购代理机构,对于这一点我们完全赞同,不持异议。但是,根据政府采购委托代理机制和采购档案收集、保管的便利性,采购人完全可以委托采购代理机构保存采购档案,采购代理机构接受这一委托的,就应当负责保存采购档案。目前实践中也是这样的做法。《政府采购代理机构管理暂行办法》(财库〔2018〕2号)的相关规定充分印证了这一点。该办法第16条规定,“采购人和代理机构在委托代理协议中约定由代理机构负责保存采购文件的,代理机构应当妥善保存采购文件……”第10条进一步规定,“代理机构注销时,应当向相关采购人移交档案,并及时向注册地所在省级财政部门办理名录注销手续。”为了与修订草案其他条款的表述保持一致,下一步我们会统筹解决第53条的主语表达问题。

[问题20] 关于在中标、成交、入围公告和签订合同、框架协议之间设立“停顿期”问题

有专家建议,在中标、成交、入围公告(或者预公告或公示)发出后,设立一个“停顿期”,停顿期内没有供应商提出质疑投诉、停顿期满后,采购人才能与中标、成交、入围供应商签订合同或框架协议。

设立停顿期的好处是显而易见的:一是可以防止少数采购人明知道中标、成交、入围结果不公正却抢着签约、履约,从而“生米煮成熟饭”;二是可以避免在已经签约甚至履约后才发生供应商质疑投诉,减少采购人、采购代理机构赔偿损失等法律风险。

设立停顿期是有国际惯例可循的一种做法。世界银行投资项目借款人采购规则规定,除公开竞争后只有1家供应商应标、直接采购、框架协议采购第二阶段的合同授予或者世行认可的紧急情况外,采购项目都应当设立停顿期。停顿期为自合同授予意向通知发出之日起10个工作日。合同不得在停顿期之前和停顿期内授予。在合同授予意向通知之后的投诉应在停顿期间内提交。如果借款人在停顿期内收到了未中标人的投诉,在投诉解决之前,借款人不得授予合同 (或签订框架协议)。《联合国贸易法委员会公共采购示范法》同样也规定了停顿期,明确除了下列三种情形外的采购均应当设立停顿期:(1)无第二阶段竞争的框架协议采购合同;(2)合同价格低于规定的限额标准;(3)采购实体判定出于公共利益紧迫考虑不能有停顿期。不过对于停顿期的具体期限,示范法没有提出建议,由相关国家的采购法自行规定。GPA则没有明确提出停顿期的概念,但GPA对供应商提出质疑的时效作出了规定,即自供应商知道或者应当知道质疑的依据起不少于10天。

我个人意见是不太赞同设立停顿期,理由如下:

第一,修订草案和现行《政府采购法》关于7个工作日质疑时效期间的规定,已经保障了供应商的申请救济权,并且这种做法与GPA的规定相一致,唯一不同的是在期间长度上与GPA规定略有差距。

第二,周期长一直是政府采购被广为诟病的一个痛点,假如法律规定设立停顿期,那就意味着绝大多数采购项目的采购周期都要再加长10天左右,社会各界尤其是采购人对此的反应可想而知。

第三,设立停顿期的出发点如上文所述,一是保障供应商的救济权,防止供应商丧失商业机会;二是保护采购人、采购代理机构的权益,减少法律风险。但是,一者供应商的救济权已经有质疑时效的保障;二者假如采购人、采购代理机构认为采购项目有质疑投诉风险,完全可以等质疑时效期满后、没有供应商质疑再签订合同。

当然,这个问题究竟如何取舍,有赖于立法部门的最终决策。


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