【专家观点】PPP合同争议解决之行政裁决路径(上)

发布时间:2021年05月08日 来源:中国政府采购报

■ 付大学 段杰

随着政府与社会资本合作(PPP)深入推行,各级法院审理PPP纠纷相关案件呈现快速增长趋势。PPP纠纷解决方式成为理论界和实务界关注的一个焦点问题,司法实践中按民事案件或行政案件来审理的做法皆存在,都引起不同的质疑声音。为此,笔者曾撰文提出第三条司法路径,即设立审理第三法域的专门法院——经济法院,将PPP争议纳入该法院专门管辖,并构建融合民事和行政诉讼规则的特殊诉讼程序。2019年11月发布的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(以下简称“行政协议司法解释”)未能终结争论,反而在理论界和实务界引起了更大争议。

当司法路径存在困境之时,PPP争议的替代性纠纷解决机制日益受到学者和实务界的关注。替代性纠纷解决机制(以下简称“ADR”),是指上世纪世界各国在诉讼解决争议制度基础上,摸索出的诉讼外解决纠纷的路径或程序的总称。ADR按照其运行方式可分为两类:合意型ADR与决定型ADR。合意型ADR是指基于双方真实意思表示一致而达成的诉讼外纠纷解决机制,如再谈判(协商)与调解;决定型ADR是指由具有优势地位与权力的第三方主体居中裁决以解决纠纷的诉讼外纠纷解决机制,如仲裁、行政裁决或专家裁决等。行政裁决作为决定型ADR的一种,可以成为解决PPP争议的一条重要路径。然而,理论上,很少有学者对PPP合同纠纷的行政裁决进行研究;实践中,行政裁决仍未进入我国PPP相关立法之中。本文就此问题进行初步探究,以期抛砖引玉。

行政裁决在我国将再次勃兴

根据中共中央办公厅和国务院办公厅2018年12月31日公布的《关于健全行政裁决制度加强行政裁决工作的意见》,行政裁决是在法律法规授权下行政机关根据当事人申请,居中对与行政管理活动密切相关的民事纠纷进行裁处的行为。类似于我国行政裁决的制度在英国、美国等国家和地区一直是解决争议的一条重要路径,然而行政裁决在我国的适用与发展,经历了一个曲折过程。

    我国最早规定行政裁决的法律是1982年颁布的商标法。随后专利法、森林法、草原法、渔业法、矿产资源法以及土地管理法等法律相继规定了行政裁决。在计划经济向市场经济转轨之时,行政裁决逐渐兴起。上世纪90 年代行政裁决在法律法规中逐渐多起来,实践适用也达到顶峰,学者们开始关注和研究行政裁决理论问题。行政裁决逐渐形成一个初步的理论体系,一些问题成为行政法学界争论的焦点,如行政裁决行为是具体行政行为还是(准)司法行为,是否具有可诉性等。

进入21世纪之后,在行政法学界初步构建行政裁决理论体系之时,行政裁决在实践应用中开始退缩,逐渐走向衰落。设定行政裁决的法律条款纷纷被废止,新制定的法律更倾向于规定调解或仲裁,如现行水污染防治法第86条,对赔偿责任和赔偿金额的纠纷“由主管部门处理”修改为“由主管部门调解处理”。与上世纪80年代相比,目前行政裁决的适用范围被大大缩减。行政裁决在实践中遇冷原因在于:其一,行政裁决机关担心成为被告,对行政裁决有抵触情绪。根据现有规定,对行政裁决不服的,可以裁决机关为被告提起行政诉讼。为了避免成为被告,加之“懒政”心理,行政机关对有裁决权的事项或推诿、或鼓动当事人去法院起诉(或申请仲裁),进而,行政裁决在实践执行中并不尽如人意;其二,行政裁决效力定位不清、程序不规范、公正性受质疑等问题,影响其在实践中发挥应有功能。我国行政裁决脱胎于计划经济,缺乏法律程序设计,被争议双方当事人认为是政府对私人空间的干预,对行政裁决的公正性、中立性缺乏信任;其三,行政裁决在实践中的衰落引起了学者反思与批判,导致对其进一步的理论研究裹足不前,反过来加速了行政裁决的没落。如有学者认为行政裁决本质上具有一种司法属性,不符合国家权力的分工,行政机关不能承担司法权。上世纪80 年代颁布的一些法律所规定的行政裁决制度确实受计划经济思想的影响,未能满足社会主义市场经济下法治环境要求,逐渐走向衰落也是必然趋势。

2014年10月第十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提出,健全行政裁决制度,强化行政机关解决同行政管理活动密切相关的民事纠纷功能。2015年12月27日颁布并实施的《法治政府建设实施纲要(2015-2020年)》对行政裁决提出了同样的改革要求。行政裁决再次受到国家的重视,2015年原国家法制办启动了行政裁决改革任务的推动工作,2018年12月中共中央和国务院发布了《关于健全行政裁决制度加强行政裁决工作的意见》。该意见从指导思想、基本原则、主要目标、完善措施与组织保障等方面对健全行政裁决制度和加强行政裁决工作提出了具体要求。可预见,行政裁决制度未来几年在实践应用和理论研究方面将会有较大发展。

除政府重视与推动之外,行政裁决再次勃兴也有其自身因素:其一,行政裁决自身优势所决定。行政裁决具有专业性强、效率高、成本低和程序简便等特点,具有其他纠纷解决机制不具备的优点。以专业性为例,行政裁决的领域都与行政管理或政府履行公务紧密相关,具有很强的专业性。如“政府采购争议”裁决,涉及极强的政府采购程序性专业判断问题,绝大多数采购纠纷通过裁决就得到了妥善解决。行政裁决不需要诉讼或仲裁所固有的繁琐与严谨程序,解决争议的效率更高、程序更简便;其二,行政裁决路径解决纠纷也是世界各国的一个普遍做法。监管和利益分配计划等在政府机构和私人当事人之间、以及私人当事人之间引起了大量的个性化纠纷,每个国家都需要一套行政裁决制度来准确、公正、高效地解决此类纠纷。世界许多国家建立了行政裁决制度,如英国的行政裁判所制度、美国的行政法官制度、德国和法国的行政法院制度等。我国处于经济社会转型时期,各种纠纷和风险愈来愈多,单一的司法路径难以满足纠纷解决的多元化需求。而且,法院受理的案件承载量已接近极限,尤其是一些基层法院已经超负荷运转,需要建立多元化纠纷解决机制。作为世界普遍实行的行政裁决理应在我国大力推行,建立有中国特色的行政裁决制度。

PPP合同与行政管理紧密相关

我国PPP合同是社会资本方与政府的项目实施主体间签订的,由社会资本方(或其出资设立的项目公司)向社会公众提供公共服务的合同。在PPP模式下,政府不再是公共服务的直接提供者,而是由“划桨者”转变为“掌舵人”。在PPP项目回收投资和获取利润的三种模式中,消费者付费是最主要的模式,该公共服务的广大消费者成为PPP合同利益方。即使以政府付费或开发项目收入作为回收投资的方式,PPP合同与消费者利益也紧密相关。然而,消费者利益的保护离不开政府监管。显然,政府既是PPP合同一方当事人,也是监管者,需要政府履行好“掌舵人”的角色(即合同当事人和监管者双重身份),只是有时不同角色可能需要由政府不同部门分别承担而已。

首先,PPP模式下政府仍承担公共服务供给责任。PPP模式中,政府公共服务的供给责任并没有转移给社会资本方,社会资本方只是基于合同委托而承担供给任务或生产功能。有学者提出现有公共服务供给模式是“多元协同合作供给模式”的多中心供给。多中心供给只是政府履行供给责任范式的转变,并不意味着政府可以削减或放弃公共供给责任。基于权力与责任对等原则,政府以课征税费方式作为其供给公共服务的对价,税费课征具有强制性,其供给责任就具有禁易性(即不可转让性),也无权单方面放弃。责任不可转让或放弃,并不代表供给方式不可创新或替代,社会资本方提供公共服务就是供给方式的创新与替代。现代社会分工越来越细、越来越专业化,各种事务的处理绝大多数是靠广义的信托关系来完成,PPP项目更近似于一种信托关系,而政府的供给责任却不能免除。

从供给角度,区分公共产品和私人产品不是看供给主体,而是看供给责任最终承担者。区分公共产品和私人产品也不是看供给的竞争程度,而是看剩余控制权(即剩余资产的控制权与合同未明确或遗漏事项以及合同期满的决定权)的分配。在不完全契约较为普遍的现实世界,剩余控制权变得非常重要。PPP合同同样是一种不完全契约,合同条款不可能尽善尽美,双方权利也难以全部具体化,涉及剩余控制权分配问题。PPP合同剩余控制权应归政府。一方面表现在PPP合同下社会资本方无论是运营10年、20年还是50年,合同期满剩余资产控制权仍由政府享有,要么许可社会资本方继续运营,要么政府支付剩余对价收回运营权。另一方面表现在PPP合同中涉及公共利益核心事项(如公共服务质量等),其剩余控制权应由政府享有(如特定条款决定权、处罚权、接管权和终止权等),否则广大消费者利益就难以保障。总之,PPP合同下政府对社会公众仍承担供给责任。

其次,PPP项目运营过程中离不开政府监管。PPP合同提供的公共服务涉及消费者利益,需要政府进行过程监管。第一,在政府付费的PPP项目中,一般社会公众是公共服务消费者,若消费者权益受到损害,由于合同相对性,其无权基于合同关系向社会资本方或项目公司请求赔偿。当然,理论上消费者可以向负有供给责任的政府请求赔偿,政府再向社会资本方追偿。实践中,社会资本方或项目公司往往以降低公共服务质量的方式节省成本,公共服务消费者有时难以证明其权益受到损害。另外,由于所固有的分散性、经济弱势与信息偏在等能力缺陷,加之成本收益考虑和“搭便车”心里,每个消费者不愿意主张损失赔偿或者权利救济。因此,PPP模式下“传统私法上的损害救济是不够的,因为主要损失发生在消费者身上,而不是政府机构身上”,此时需要政府以监管者的身份主动维护公共服务消费者的权益。其二,在消费者付费的PPP项目中,消费者一般与社会资本方或项目公司之间通过签订合同形成直接的合同关系,政府与社会资本方之间的合同仍起到规制作用。如著名经济学家哈特以民营电力公司为例指出,“该公司可能与消费者进行直接交易,独立于其与政府的合同关系。在这种情况下,政府与民营电力公司间签订的合同可以被认为是试图规制该公司与消费者的交易”。若从技术角度难以判断质量降低是对合同条款的违背,除非消费者能够“用脚投票”,否则分散的消费者难以对抗公共服务供给方,因为其已经形成对公共服务供给的垄断。虽然在消费者付费的PPP项目中,消费者可以通过合同关系来保护自身利益,但在社会资本方对公共服务供给形成自然垄断时仍离不开政府监管。我国PPP模式中,社会资本方包括私企和国企。国企的市场化程度已经很高,追求营利性仍是国企的最主要目标之一。国企作为社会资本方所提供的公共服务也离不开政府监管。当然,相比国企,民企更容易以降低质量来换取成本的降低,尤其是政府付费项目或自然垄断项目。

一些不适合社会资本方提供公共服务的项目也采用PPP模式,更需要政府加强服务质量监管。我国在前期大力发展PPP模式的阶段,有些不适合采用PPP 模式的公共服务项目也被地方政府大力推行。判断一个公共服务项目是否适合采用PPP模式一个重要原则:要么看此项公共服务能否从技术角度明确约定可量化的质量标准条款——即公共服务质量可通过合同控制;要么看公共服务质量的保障可通过竞争来实现——即消费者能“用脚投票”。一般而言,成本削减对“不能合同化”的质量影响越大,政府自行供给的要求就越强烈。2019年3月财政部发布的《关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》,规范的PPP 项目应具备的条件中并无与服务质量相关的条件,不适合PPP模式的项目仍采用PPP模式在现实中普遍存在。那些不适合采取PPP模式的项目,在运行过程中会出现质量问题,需要政府对公共服务质量加强监管。

(作者单位:天津工业大学。本文首次刊发于《天津法学》,系司法部2018年度国家法治与法学理论研究项目“政府与社会资本合作(PPP)纠纷解决机制研究”的阶段性成果,项目编号:18SFB2050。下篇于本报4月27日三版刊发)


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