论优化政府采购领域的营商环境（下）

 原创   何一平  屠荣等

本文作者何一平，工作单位系浙江省财政厅；作者屠荣，工作单位系浙江省人民检察院；作者罗晨，工作单位系浙江省公安厅。本文为“全面贯彻习近平新时代中国特色社会主义思想建立适应高质量发展要求的现代政府采购制度”征文活动改革实践类二等奖获奖文章。文章篇幅较长，将分为三部分刊登。

编者按

本文提出，优化营商环境是新时代推动高质量发展的必然要求。优化政府采购领域的营商环境具有示范和引领作用。优化本领域的营商环境具有自己的特点。在政府采购市场竞争中，政府拥有监管者和交易直接参与者双重身份。新时代以来本领域的营商环境持续优化，但对标良好营商环境标准，本领域优化营商环境尚有欠缺。法治化方面欠缺集中表现为立法质量和执法方面的欠缺。优化本领域营商环境，应当以问题为导向，结合本领域特点，紧紧抓住关键的法治化，从供应商维度和采购人维度同时发力，使采购人真正成为良好营商环境生成的推动者和守护者，与作为监管者的政府（有关行政机关）共同推动本领域营商环境向更高水平优化。应当以法典化的思维和方式推进本领域法的体系化，提升立法质量，回应治理需求。应当严格执法，维护法律权威，防范法律上的权利义务在执法中失衡。应当良好设计营商环境评价指标体系，避免出现新的公平竞争问题，损害营商环境。

四、本领域优化营商环境的进路

（一）总体思路

优化本领域的营商环境，应当遵循市场化、法治化、国际化原则，对标“稳定、公平、透明、可预期”的良好环境标准。应当以问题为导向，结合本领域特点，紧紧抓住关键的法治化，从供应商（市场主体）维度和采购人（作为特殊消费者的政府）维度双向发力，使采购人真正成为良好营商环境生成的推动者和守护者，与作为监管者的政府（有关行政机关）共同推动本领域营商环境持续向更高水平优化。在关键的法治化方面，应当遵循采购人主体地位原则、绩效原则、程序合理控制原则和公平竞争原则，加快以法典化的思维和方式推进本领域法的体系化，着力提升立法质量，积极回应治理需求。同时，坚持合法性原则和合理性原则，严格执法，维护法律权威，实现法律目的，防范法律上的权利义务在执法中失衡。

（二）具体路径

1.本领域法的体系化

一直以来，我国采用“法内规范+法外规范”阶梯式体系化方式，对本领域的法进行体系性建构。即对《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）规范进行适度体系性建构，之后以之为依据，对法外规范进行体系性建构。此种模式虽然取得很大成就，但是实践证明不能从根本上解决本领域法的体系性欠缺问题。本文认为，只有法典化是解决本领域法的体系性欠缺问题，建构完善的具有中国特色的政府采购制度体系的根本出路。一方面，经由法典化的编纂程序，《政府采购法》能够补足相关规范的缺失、明确法律条文的内容，使法律实践能够直接适用，而不必再通过法外规范间接实施，提升本法的权威性，使本法基本法的地位名副其实。另一方面，法典化可以通过结构框架的重新设计，将我国政府采购法治的成功经验与法治发达国家的法治经验融入体系，从根本上解决阻碍本法科学发展的基石性问题。法典化即以本法的高度体系化为目标，制定涵盖政府采购所有领域、基本方面的《政府采购法典》或者具有法典实质的《政府采购法》。在两法合并一时无法实现的情况下，也应当以法典化的思维和方式，将大部分法外规范上升为法内规范，并在《政府采购法》内部进行体系性建构，对两法进行有机衔接。在一部法之内进行体系化，显然要比在数部规范性文件之间进行体系化容易。《政府采购法》的体系化，也有利于加快对《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）的吸收合并。政府采购政策规范可以在法外适度存在，但是政策所包含的基本和主要的规范也应当上升为法内规范，以维护政策及政策措施的统一性和权威性，控制政策对市场干预的任意性。政府采购政策作为调控市场的工具，其导向性很强，用之得当，有利于弥补市场失灵，促进市场经济健康发展；但是，用之不得当，反而损害市场经济的健康发展，导致新的不公平。

以法典化的思维和方式推进本领域法的体系化，应当遵循采购人主体地位原则、绩效原则、程序合理控制原则和公平竞争原则。①采购人主体地位原则。也称采购人主体责任原则。以强化采购人主体责任为核心，全面落实“谁采购、谁负责”的原则，是深化政府采购制度改革的首要任务。采购人主体地位原则的确立，要求在建构政府采购法的体系时，围绕采购人决策权的充分保障、有效行使展开。加大评审制度和采购代理制度改革。现行评审制度和采购代理制度对采购人决策权过度分权，与落实采购人主体地位的要求不一致。评审专家几乎决定着采购结果的好差。采购代理机构中的集中采购机构，几乎承担着采购人的角度，而不是采购人受托人的角色。应当厘清财政部门与审计等部门的职责边界，避免各说各的，损害采购人的主体地位。②绩效原则。即效益原则。应当“以全面实施绩效管理为关键点和突破口，推动政府采购监管从过程控制为主转为绩效管理为主，围绕实现绩效目标重塑政府采购管理体系和执行机制，推动在采购需求、交易机制、合同履行等方面实现全方位、全过程、全覆盖绩效管理”，促进财政资源配置效率最优化、效益最大化。绩效原则的确立，目的在于确立政府采购法所统摄各类制度以追求绩效为价值导向，避免出现为规范而规范，使财政资源配置低效的情况。绩效原则，要求体系建构坚持基本效益（优质优价）第一性、政策性效益第二性，妥当平衡和处理两者的关系，防范采购政策泛化。③程序合理控制原则。即通过良好设计的程序对政府采购活动进行合理控制。既要克服程序万能主义，又要克服程序虚无主义。程序设计应当以简约为原则，以标准化、体系化为目标，充分考虑信息化数字化改革的需要。采购方式和采购程序本质上都属于程序范畴。应当合理归并采购方式，简化采购方式制度，体系化建构采购方式与适用情形、评审方法、采购程序和谐统一的采购方式和采购程序制度。④公平竞争原则。公平竞争应当是有效的竞争。公平竞争原则要求建构政府采购法的体系时，良好平衡采购人与供应商之间、供应商与供应商之间的公平。对不同的采购方式应当有不同的要求。对于充分竞争的采购方式，应当在最大限度地满足采购需求的前提下，充分保障所有潜在供应商公平竞争。对于有限竞争的采购方式，即限定供应商范围——并非所有符合条件的供应商都可以参加竞争——的采购方式，应当在最大限度地满足采购需求的前提下，充分保障被允许参加竞争的供应商之间的公平竞争。对于单一来源采购，因不进行竞争，依法采用即为公平。从广泛的意义上讲，单一来源采购也是市场公平竞争的结果，其特定供应商的产生也是市场“无形之手”作用的结果。应当体系化建构具有合理控制适用范围功能，良好平衡规范与效率，最小减损合同自由的完善的单一来源采购制度。

2.法的执行

法的实施，守法是根本，执法是关键，司法是最后保障，法律监督是重要保障。执法要求依法行政。依法行政应当坚持合法性原则和合理性原则。合法是前提，合理是更高要求。各级财政部门应当协同市场监督管理、发展改革等部门，严格依法行政，全面整治涉及政府采购的垄断行为、不正当竞争行为以及滥用行政权力排除、限制竞争的行为，维护《中华人民共和国反垄断法》《中华人民共和国反不正当竞争法》《政府采购法》等法律的权威。充分保障政府采购活动双方当事人的合法权益，防范法律上已经平衡的双方当事人的权利义务在执法中失衡。保障采购人的采购方式选择权，改变非理性要求采用公开招标的状况。保障采购人的采购代理机构选择权，改变非理性要求参照公开招标等竞争性采购方式遴选代理机构的状况。保障采购人的采购需求设定权，改变非理性要求降低采购需求中的技术条件和商务条件的状况。采购需求依据采购预算确定。采购预算根据同级人民代表大会批准的预算确定。依据采购预算确定的采购需求，不得简单地被认定为不合理，不符合项目实际。对于使用自有资金的项目，概莫能外。自有资金用于本单位事业发展，应当得到鼓励。只要符合事业发展目标，对采购项目提出更高的要求，应当得到鼓励和支持。保障采购人的评审组织组成人员的选择权，对于依法可以自行组建评审组织的项目，应当鼓励和支持采购人自行组建。进一步提高政府采购透明度、便利度。深化政府采购信息化数字化改革，加快形成统一的标准体系。对政府采购促进中小企业发展等政策的实施措施，实施分类指导，避免“一刀切”。加强评审专家管理，促进公正评审，提升评审质量。加大对串通共谋、随意放弃中标或者成交结果，随意变更、终止合同等不诚信行为的惩治力度。加快推进集中采购机构竞争改革，发挥集中采购机构保障采购人和供应商合法权益的示范引领作用。公正处理投诉和举报，强化说理，提高处理结果的合理性和可接受性。依法开展行政调解，避免纯粹为减少投诉、行政复议和行政诉讼的调解。行政调解，有利于及时化解纠纷，防止纠纷加剧升级。但是，行政调解，应当坚持依法调解原则。脱离法律规定“和稀泥”有损法律权威，也无法发挥法的规范作用。构建科学合理的营商环境评价指标体系。良好设计涉及政府采购政策的指标，良好平衡采购人和供应商之间的利益、不同类别的供应商之间的利益。既要避免政策低效、无效，损害政策的权威，也要避免政策执行的机械、片面，引发新的公平竞争问题。

五、结语

优化营商环境，法治化是关键，已成为各界高度统一的思想认识。当前，正值《政府采购法》全面修订的重要时期。以法典化的思维和方式推进《政府采购法》重构，实现本领域立法质的飞跃，应当是优化本领域营商环境、回应本领域治理需求的关键之关键。虽然编纂《政府采购法典》或者制定具有法典实质的《政府采购法》仍有不少困难，但是基本条件已经具备。首先，政府采购法在内容上已经相当完备，为《政府采购法》法典化提供了坚实的制度基础。其次，我国20多年的政府采购制度实践，为《政府采购法》法典化提供了坚实的实践基础。第三，《深化政府采购制度改革方案》确立的构建现代政府采购制度的目标，为《政府采购法》法典化提供了高度统一的思想基础。第四，我国日渐成熟的法学理论为《政府采购法》法典化提供了坚实的理论基础。新时代需要新的法律。当下，完善法律体系、回应治理需求的抓手，集中于作为社会或者政治改革象征的法典化。决策者应当抓住战略机遇，使法典化成为本领域法律体系从形成走向完善的重要路径和标志，努力在本领域的立法中取得法典化成果，为丰富我国的立法形式作出积极贡献。